平罗检察理论调研

第6期

平罗县人民检察院编                                                           2018年6月1日

未成年人犯罪记录封存制度

存在的问题及完善

宁夏平罗县人民检察院 张丽萍*                     

2012年新修订的《刑事诉讼法》增设了未成年人刑事诉讼程序专章，在保护未成年人权利方面实现了质的飞跃，社会各界对于少年司法的关注度也日益提高。《刑事诉讼法》第275条确立的未成年人犯罪记录封存制度^〔1〕顺应了少年司法的历史潮流，考虑了未成年人的特殊性，对于挽救失足未成年人有重大现实意义。然而，司法实践中，该制度的运行与立法初衷相比存在诸多背离之处，运行效果也不尽如人意。如实践中上存在不该出具犯罪记录却予以出具、出具内容不符合法律要求、本该封存的犯罪记录却为不相干的人所知晓等情况，本文试图以该制度设立的初衷，对查询已经封存的犯罪记录中发现的问题进行汇总梳理，分析该制度的应然状态并对运行现状进行检视，提出完善建议。

一、犯罪记录封存制度的基本要求

未成年人犯罪记录封存制度是我国立法机关依据双向保护理念设立的一项少年司法制度。作为少年司法的基本理念，其发端于《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》），公约指出要将“少年司法视为有助于青少年和维护社会安定秩序”的有效手段。^〔2〕双向保护理念的基本内涵包括两方面：首先，该原则强调应重视未成年人的保护。^〔3〕这是因为未成年人与成年人之间存在差异，他们的认知水平有限，尚未具备丰富的社会阅历与辨认能力，对于违法或犯罪行为的严重性认识得不够全面。他们的犯罪行为往往是由于家庭环境、社会风气以及受教育的程度等外界原因促成，而非其自身原因所致，而且未成年人尚处于成长期，相较于成年人，教育矫治的可能性较大。因此，刑事立法应当将未成年人与成年人区别对待，以宽容的态度对待未成年人，给予其改过之机会，帮助其顺利成长；其次，该原则还意味着要维护社会长久稳定。这要求立法者应当对未成年人犯罪情况进行区分。对犯罪较轻、悔过态度较好、懂得承担责任的未成年人，应当为他们顺利回归社会创造良好条件。对于再犯可能性极高和社会危害性、人身危险性极大的未成年人，在进行制度设计时应当考虑维护社会利益的需要。这并非意味着排除对这部分未成年人的教育、感化、挽救，而是考虑到其现实危害性而做出的制度安排。以双向保护理念的角度出发，犯罪记录封存制度应当满足以下要求。

（一）犯罪未成年人的“去标签化”

罪犯的标签不仅会产生规范性的评价，使未成年人受到法律层面的多种限制，还会使未成年人难以进行正常的社会交往，在复学、升学、就业等方面遇到阻碍。标签效应还可能使未成年人被社会群体孤立，以至其不得不与自己处境相同的“同类”结伴，这极易造成交叉感染，大大增加再犯的可能性。保护未成年人利益的首要任务是尽可能帮其“去标签化”，而去标签化的重点应该限制标签的来源，尽可能减少未成年人的犯罪信息的扩散。这也是社会利益所要求的。

具体而言，犯罪未成年人“去标签化”要求：第一，严格保密犯罪信息。不仅应当对未成年人犯罪的资料、档案等进行封存，还应当采取措施防止犯罪信息的不当泄露，避免司法机关在执法过程中造成信息泄露。第二，保证犯罪信息保密的全面性，对载有未成年人犯罪信息的文档应当全面封存，因为部分信息的泄露可能会使社会群体推测出未成年人的真实身份，产生标签效应。第三，保证犯罪信息保密的及时性，及时采取措施防止犯罪信息的泄露。

（二）犯罪未成年人的“再社会化”

帮助未成年人重新融入社会也是双向保护理念的基本要求之一，因为从保护未成年人利益的角度出发，为犯罪未成年人提供教育以及就业机会，有助于使未成年人实现自身价值，树立健全的人格。犯罪未成年人实现再社会化，也符合社会根本利益，有利于社会长久稳定。反之，失败的“再社会化”还可能使未成年人产生自卑心理，影响其健康成长。实践中已出现未成年人因犯罪记录导致求职失败，产生自卑心理的案例。^〔4〕因此，立法应当避免出现犯罪未成年人“再社会化”受阻的情况。

犯罪未成年人“再社会化”要求：第一，给予犯罪未成年人公平的就业机会，严格限定对被封存犯罪记录的人的就业限制的范围，保证其能够从事与其能力相适应的工作。其次，给予犯罪未成年人受教育的机会，帮助其获得相关知识与技能，为步入社会做好准备。第三，确保犯罪未成年人不因犯罪记录而受到歧视，享有自由交友以及参加社会活动的权利。

二、犯罪记录封存、查询制度实践中存在的问题

（一）封存信息的提前泄露与去“标签化”作用的弱化

未成年人犯罪记录封存制度设立的目的主要是为了帮助未成年人顺利回归社会，减轻他们在复学、升学、就业等方面的限制，消除标签效应。要实现这种目的，需要各诉讼阶段有相应的对接机制。如果在封存决定作出前没有采取相应的保护措施，后期的犯罪记录封存将会变得异常困难。封存信息的提前泄露主要表现在以下几方面。

1、办案人员的不当披露

审前阶段是案件信息的形成阶段，犯罪信息易于为公众获悉。我国《未成年人保护法》第50条和第55条强调了公、检、法机关在办理未成年人案件时应尊重未成年人的人格尊严，保障其合法权益。《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第5条和《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第5条都规定应保护未成年人名誉，不得公开披露未成年人相关信息。但是，司法实践中因办案人员缺乏未成年人特殊保护的理念，出现了一些置未成年人权益于不顾，主动泄露案情的情况。

2、社会调查的不当运作

2012年《刑事诉讼法》第268条确立的未成年人社会调查制度是通过了解未成年人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况，更有针对性地对未成年人进行教育、感化、挽救。但是，司法实践中，社会调查制度的实施可能会对犯罪记录封存制度产生负作用，社会调查过程中会扩大知晓犯罪信息的人群，导致未成年人信息的不当泄露。首先，社会调查员专业性不足。根据相关法律和司法解释，^〔5〕社会调查可以由司法机关自行开展，也可以委托其他的机关、社会组织和个人，如团委、当地的志愿者、退休的教师、干部等。在司法实践中，只有一部分地区由社工来进行调查。大多数调查人员都没有经过专业的培训，也不具备专业知识，难以做到既全面了解涉案未成年人有关情况，又能做到不泄露涉案未成年人的不良信息；其次由于公、检、法三家都可以进行社会调查，一个案件可能在侦查、审查起诉和审判阶段都进行社会调查，可能导致重复调查，如果调查人员不专业，就会大大增加不良信息泄露的几率。

（二）犯罪记录查询乱象丛生

1、犯罪记录查询范围混乱

多数查询民警认为未成年人犯罪记录指的是判决及不起诉等终局性记录，至多包括刑事强制措施记录。《浙江省公安机关出具有无违法犯罪记录证明工作规定》（试行）第四条规定，本规定所称的违法犯罪记录，是指公安机关记录、保存的以下公民违法犯罪信息：…管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、没收财产、剥夺政治权利等刑事处罚决定；已构成犯罪，因犯罪情节轻微，检察机关作出的不起诉决定或者法院作出免予刑事处罚的生效判决…

第五条更是明确规定违法犯罪记录证明事项不包括（也就是不能出具如下内容）：拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕等刑事强制措施信息及相对不起诉决定。按照该规定，犯罪记录仅仅包括部分终局性的处理决定（不包括相对不起诉）与刑事强制措施，不包括刑事立案决定与传唤决定。

对犯罪记录的正确理解应该是怎么样的？笔者认为，犯罪记录包括立案文书、侦查文书、检察文书、审判文书、刑罚执行文书等法律文书，以及其他立案侦查到刑罚执行完毕整个刑事诉讼活动中形成的相关案件材料。也就是说，刑事诉讼活动中的一切案卷材料都是犯罪记录的一部分。只有做到了这一点，才能对未成年人的影响减少到最低程度。

（2）查询人员的资质随意化

笔者认为，封存是对犯罪记录采取保密措施，非存在法定事由，非经过审批程序，不得向任何单位和个人提供的制度。常见做法是，由负责档案管理的民警在封存档案封面上加注“未成年人犯罪记录封存”字样。但实践中存在一个问题，通常是由派出所经办民警查询了犯罪记录后经过自行审查决定是否提供犯罪记录，而负责档案管理民警不实际从事犯罪记录查询工作，这种做法在现实中已经“架空”了犯罪记录封存制度。

刘某（未成年期间被判刑徒刑三年，缓刑三年）。就读中专前，该学校向户籍地派出所申请犯罪记录，经办民警经查询出具了一份证明，内容是刘某在成年后没有犯罪记录。学校人事处老师非常纳闷遂多方打听了解到刘某曾被判刑，故不予录用。其实，这种的犯罪记录出具结果也是违法的。

《教师法》、《法官法》、《检察官法》、《征兵工作政治审查规定》均规定因犯罪（或因故意犯罪）受刑事处罚，不得从事相应职业。对应聘上述单位的人员，招聘部门有权查询犯罪记录，然后决定是否聘用。而国企私企招聘、学校招生过程中，不允许查询（也应该查询不到）犯罪记录。

笔者认为，对于查询跨度期间（特别是未成年期间）存在犯罪记录情况的，应及时报请领导审批，在规定时间内作出回复，切不可当场做回复，更不应出具上述的犯罪记录。

（3）查询后回复僵硬

实践中，派出所经办犯罪记录查询的人员通常是辅协警，由于不能完全理解相关法律法规，导致公安机关非常“客观”地提供犯罪记录情况，使得犯罪记录封存制度“名存实亡”。

实践中最理想的做法就是要求派出所在接到犯罪记录封存材料后，由办案部门或派出所在执法办案平台系统对涉及该未成年人犯罪信息的电子档案标注封存。当查询时系统将自动提示“该犯罪记录已封存，非因法定事由且经有关负责人批准不得向任何单位和个人提供”。但做到这一点需要技术支持，需要一定经费投入。

比较实际的做法是，通过召开检警交流会，向辖区实际经办犯罪记录查询的人员教学出具材料的注意点，如对符合封存条件的记录，非因法定事由，对其未成年时的犯罪记录视为“无犯罪记录”，应在保密的同时立即经派出所负责人汇报，经批准后才可当场出具“无犯罪记录证明”。

三、犯罪记录封存制度的完善路径

（一）保护措施的全程性

从未成年人利益最大化的角度出发，涉罪信息应该及时且全方位的保密。这样才能减轻信息泄露所带来的消极影响。首先，实现司法工作人员的专门性和专业性，办案机关应配备专门处理未成年人案件的工作人员。同时严格确立职务秘密保密制度。建立司法人员泄露未成年人案件信息的制裁机制；其次，在审判阶段，不公开审理的年龄限制应该规定为犯罪时不满18周岁。这样的修改一方面可以与未成年人犯罪记录封存制度统一；另一方面也可以进一步扩大未成年人保护的范围，符合立法的目的；最后，决定不公开审理的案件应当不公开宣判，这两者之间是密不可分，缺一不可。

（二）协调好社会调查制度与犯罪记录封存制度的关系

需要明确两种制度设立初衷具有一致性，即都是为了保护未成年人的利益，实现对犯罪未成年人的教育、感化、挽救之目的。协调好两者的关系，避免因社会调查而透露未成年人犯罪信息，应当在以下方面作出规范：（1）确立侦查阶段为社会调查制度的启动阶段，后一阶段的调查只需对前一阶段进行适当的补充和完善，以避免多次重复调查；（2）对社会调查人员的资格作出明确要求，建立专业调查人员队伍。考虑到我国社工人数较少，地域之间差距大的情况，可以采取岗前培训的方式，使社会调查员树立少年司法理念，提升沟通方式方法和收集分析资料的能力等；（3）规范调查的方式、方法。一方面，社会调查员在进行调查工作时，应着便装，不使用带有单位标识的车辆，地点的选取应当尊重相关人员的意见，以保护未成年人隐私作为首要因素予以考虑。同时，引入医学、心理学、精神鉴定等方式，对涉罪少年进行心理测评。注重对涉罪少年人身危险性和再犯可能性进行风险评估；（4）选取恰当的调查对象，调查前需要谨慎考虑是否有必要进行，并且要考虑到未成年人及其法定代理人的意见；（5）明确社会调查人员的保密义务。社会调查人员应签订保密协议，不得泄露少年的相关信息。一旦泄露，需承担相应的法律责任。

注：

〔1〕《关于进一步建立和完善未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》规定：“对违法和轻微犯罪的未成年人，有条件的地区可以试行行政处罚和轻罪犯罪消灭制度。非有法定事由，不得公开未成年人的行政处罚记录和被刑事立案、采取刑事强制措施、不起诉或因轻微犯罪被判处刑罚的记录”《人民检察院刑事诉讼规则》第507条规定：“人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉决定后，应当对相关记录予以封存。”根据上述法律法规，封存的内容包括犯罪记录、行政处罚记录、被刑事立案、采取强制措施、不起诉或因轻微犯罪被判处刑罚的记录。

〔2〕赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第100页。

〔3〕赵秉志：“未成年人犯罪的刑事责任问题研究（二）”，载《山东公安专科学校学报》2001年第3期。

〔4〕未成年人小何被判处管制一年，在求职的过程中因为犯罪记录没有被录取，虽然后来小何自主创业，但找工作的经历使其在与人谈判时总是很小心地掩饰自己曾经身为“少年犯”的经历，生怕影响生意。参见郑洁：“未成年人犯罪记录封存制度的价值及完善”，载《湖北警官学院学报》2013年第9期。

〔5〕《刑事诉讼法》第268条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行社会调查。”《关于进一步建立和完善未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》：“社会调查由未成年人犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地或居住地的司法行政机关社区矫正工作部门负责。司法行政机关社区矫正部门可联合相关部门展开社会调查，或委托共青团组织以及其他社会组织协助调查。”