平罗检察理论调研

第7期

平罗县人民检察院编                                                           2018年6月1日

试论民间法对非物质文化遗产保护

的可行性

宁夏平罗县人民检察院 张文彬*                     

摘要：时至今日，对非物质文化遗产的保护已上升到国家立法的层面，柔性的调节转变到强制性的名正言顺。但是，由于非物质文化有其本身的抽象性和流变性，这使得既定法律在实施上就显得单一、滞后，细节上更加难以触及。此时，与非物质文化遗产同样有着广泛群众基础的民间法就在完善国家法对非物质文化遗产的保护上显示出了积极的一面。

关键词：民间法  非物质文化遗产  保护  可行性

2011年我国颁布并实施了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，总共四十五条，新法的出台填补了对非物质文化遗产保护的法律空白。但由于规定本身程序化，在单方面保护非物质文化遗产上很难达到预期的效果，这也使得众多学者将希望寄托于民间法上，从而产生了一系列关于民间法保护非物质文化遗产的大讨论，笔者此文也就民间法对非物质文化遗产的可行性略作讨论。民间法作为法学理论层面上的边缘性类学，其在社会实践的应用上却极为广泛，原因在于其存在的形式多样，“可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成相沿成习；或者有明确的规则，或更多表现为丰富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依照公众舆论和某种微妙的心理机制”。①民间法是相对于国家法存在的，但二者不是对立的，“国家消融在社会里面，国家与社会相混融”。②笔者认为，国家法在非物质文化遗产保护上的碰壁有其难以言说的无奈，它所提供的只能是一个大的构架，血肉上的完善就需要更具亲和力的民间法出场。

一、国家法的无奈

在非物质文化遗产的保护上，有学者提到法律保护上的诸多不完善，但相对于无法的状态而言，《非物质文化遗产法》的出台在制度上填补了法律的空白。虽然其没有能够在具体的保护措施和关键细节上有所明确，但将基本的原则明确的提了出来。我们所知，国家法具有普遍性、强制性、滞后性等基本的特性，非物质文化相对于物质文化，其自身有一定的抽象性，在把握和认定上具有很大的困难。我国非物质文化遗产有其多民族糅合的复杂性和多变性，且我国在这方面法律保护的起步相对其他国家较晚，我们不能够一下子达到那种高度。在法律的制定上，笔者反对在任何问题上没有穷尽法律以外的解决方法时盲目的用法律去规制问题，法律的制定是是在问题突破了社会的底线，且社会自身不能够自我消化而做出的下策。一个问题在没有得到检验的时候就上升到法律的高度，本身就是很危险的，法律是把双刃剑，国家法的一旦确立，其所产生的社会影响力很容易走向两个极端。

法律的导向是寻求一种社会发展的平衡，我国非物质文化遗产在历史变迁过程中形成了自己独特的文化内涵，精华和糟粕共存、杂糅。法律在制定上盲目的细化很容易形成“一刀切”的做法，做到取其精华，去其糟粕，现在最关键的问题就是精华和糟粕是一时难以分清，目光短浅的割裂会造成文化的破坏以及文化空间的断层。社会在发展，我们在关注和重视非物质文化遗产的同时，应多用一些时间来考量，毕竟我国非物质文化遗产的涉及面太广，精华恒精，糟粕也会在引导下促进社会的发展。

相对于我国而言，非物质文化遗产分布较广，地域性和人文性相对复杂，并且很多非物质文化遗产本身就具有封闭性。纵然国家法具有很强普遍性，但在文化本身就很封闭、排外的情况下就很难渗入其中去规范其行为。非物质文化遗产的存在并非一成不变，而是随着自然、社会文化和经济的发展而进行自身的调节、适应，永远表现为一种“成长”的状态。国家法的制定在一定时期内是固定的，面对时时不同的非物质文化遗产该如何将其固定细化就是个很难的问题，就算将其进行分类解决也不见得就能达到好的效果。文化自身为了生存，就会不自觉的进行跨类别的整合，这种整合是瞬息万变的，也就会产生一文化在不同类别进行“跳跃”的情形。面对不断幻化的“对手”，国家法的官方性法律不可能朝令夕改，这样一先进一滞后的“较量”，国家法必然会败下阵来。万变不离其宗，细节上的单打独打不行，就在大的范围给予固定，慢慢的缩小范围去细化。

国家法在面对非物质文化遗产的另一难点就是法益的侵害该如何公正的认定，法益本身是刑法学所专有的，笔者在此进行适当的扩大引申。在文化资源类，非物质文化遗产是不可再生的，一旦产生破坏就难以恢复，故其价值是难以衡量的，国家法对其有效的保护是无可厚非的。但对非物质文化遗产的破坏往往会牵扯到他人的人身权利和财产权利等，亦会触及到社会的公共利益，毕竟非物质文化遗产就是社会的公共利益。此时被侵害的法益是以个人利益为主还是以公共利益为主，这其中就涉及到对他人的惩治是单一惩治还是附加惩治。

国家法就是确立一项制度，它不是因其具有官方性、强制性而存在，而是其符合社会发展的认知，受到了民间的检测。肆意妄为产生一项制度的后果是不堪设想的，如同邓小平在制度上认为“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。即使像毛泽东同志这样伟大的人物，也受到一些不好的制度的严重影响，以致对党对国家对他个人都造成了很大的不幸”。③由前文可见，国家法在非物质文化遗产的保护上没有能够做足功课，既是现阶段的一种无奈，也是现阶段最好、最负责任的做法。在有问题存在，而国家法不能够确立某项制度去解决的时候，国家法以外的规范就有责任积极地堵上这个“枪眼”。

二、民间法的出场

在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效用的法律制度。④民间法在国家法面对非物质文化遗产保护上陷入瓶颈这一情形下出现，有着国家法的姿态，虽然其未被承认，但在填补国家法对非物质文化遗产保护上有着积极的一面。简单而言，民间法就是民间社会在发展过程中不自觉形成的行为规范。它的存在源于人们的日常生活中，如同道德一般大多只停留在人们的思想、意识中，很少以文字表述出来。简单的规范在社会发展过程中形成一个系统，从小的民间法发展成大的民间法，涉及的面更加广阔、内容更加丰富。

非物质文化遗产虽然已有专门的立法，但与刑法、民法等相比较，其多停留在文字上，从出“娘胎”的时候就已注定其属于边缘法，这其中的原因在于制定机关的不同以及在群众生活中的联系紧密性较差。与国家法相比，民间法是在特定的区域内大家长期共同生活所产生的，有着极强的地域性，这正好与非物质文化遗产的产生和存在相同。外部整合的条件使得民间法在调整保护非物质文化遗产上有着天然的优势。

外部的条件只是在多数时候容易将对方融合，融化则需要内部的同一。源于地域因素，民间法与非物质文化遗产在一定范围内的言语、文化等都能够达成一致，从而形成了相似的心理认知，在情感上产生相互的认同。在解决问题上，没有比内心的认同和价值追求的同向更为有利的，自觉的履行、服从远远好于强制执行。

三、民间法的困境

经济基础决定上层建筑，这对非物质文化遗产同样适用。我国的经济结构的变化是在强制下完成的，西方的侵略硬性的改变了我们以农业为主的小农经济，处于精神层面的非物质文化遗产受到了巨大的冲击。由于长时间的社会变革，使得部分非物质文化遗产自身“中毒”而走上了畸形发展的道路。文革的冲击将原本的大块拼图彻底打乱，并且消灭其中连接部分。  民间法只是作为社会基层调节规范，鉴于其调节能力的薄弱，面对历史遗留下来的问题是心有余而力不足。

文明乃是按照这样一种方式向前发展的，亦即在现存的文明中有着唾手可得的新文明的种子，而且随着新文明对旧文明的更替，新价值也会不断地从旧文明中得到产生。⑤新价值的产生给予了非物质文化遗产新的生命力，但是，这种新的文明是摒弃了大部分旧的文明而产生的，而我们真正需要保护的却是被摒弃那部分。现代文化的发展，严重冲击了传统文明，非物质文化遗产已经很难保持其原生态的本色，我们不需要“现代的古董”摆在我们历史的博物馆。这西方文化的另类渗透将非物质文化遗产的精气神抽走，只留下一副皮包骨。民众过圣诞节的热情远远大于春节，能知晓圣诞节的故事却不懂春节的涵义。

民间法参与保护非物质文化遗产需要合理的抉择，由于民间法自身的区域性也就决定了它对外界的影响力不足，且民族、区域性的民间法在很多非物质文化遗产方面都存在家族、姓氏、性别的严格戒严，无传承的老艺人一旦逝去就等于这一层面的非物质文化遗产的消亡，就算有所记录，但那已经远远失去了文化的精髓，只剩下符号以供瞻仰。

对于非物质文化遗产的保护，群众的认知度也很难达到一定的高度。非物质文化遗产基本上是停留在精神层面的文化，在现实上其是否存在、以及遭到何种的破坏，带给人们的损失在短时间内很难察觉，并且这种损失不会涉及到大多数人的物质利益，这也就使得认知其价值和主动给予保护的可能性很小。这社会责任感的民众素质又需要民间法来出面调节，但是这又遇到中国传统文化“中庸”的挑战。

民间法参与非物质文化遗产的保护固然有其难以比拟的条件，但是我们看到其所存在的缺陷亦是致命。

四、民间法的可行性

依前文所言，民间法在参与非物质文化遗产的保护上确实存在很多的优势，确实具有可行性。但笔者认为，在讨论非物质文化遗产保护上的根本点就是如何能够更好的对其保护，如果生硬的把国家法与民间法对立起来是很不妥当，两者各有优势，就应该个发挥其长处，单独将民间法提出来有些本末倒置，既名不正也言不顺。民间法的可行性就在于其辅助好国家法，做好血肉填充这一角色。

辅助不应是妥协，“当国家制定的法和民俗习惯发生冲突时，不能公式化的强调以国家制定法来同化民俗习惯，而应当寻求国家法与民俗习惯的妥协与合作”。⑥如果不加控制国家法的强势，必然会将民间法消灭殆尽，那产生的后果就是国家法一家存在，形成专制的法律理念。这在前文提到，一个坏的制度的消极性远远大于其不存在的状态。

由于民间法自身的区域性就决定了它对外界的影响力会不足，这就需要国家法给予肯定并且给予人力、物力、财力上的帮助，反之依然。在此，最为强调的不是可行性如何做，而是如何调节国家法与民间法的现实矛盾为做铺平道路，国家法为树立权威一般是不会容许民间法在实效性上超越自己。笔者认为，地方政府应该协助得放成立非物质文化遗产保护的民间组织，社会地位上给予认可，但这个民间组织不受政府支配，其组织成员必须包括非物质文化遗产的传承人和志愿者。

腐朽往往从内部开始，如内有务实芯，则外部的工作也就更好的开展。民间法的可行性不应该单独存在，而是与国家法相结合，借助国家法外部的强制力和大量的物质资源，再发挥自身的优势定会达到事半功倍的效果。其实，“只要对社会生活简单的观察一下就可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在某些规定或者至少具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非总体社会权限中产生的法律。既有国家法，也有超国家法。”⑦

参考文献：

①梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2003年版，第191页。

②梁治平：《清代习惯法——社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第36页。

③《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1994年版，第333页。

④苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第37-38页。

⑤[美]庞德：《法律史解释》，中国法制出版社2002年版，第216页。

⑥苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第61页。

⑦[法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第526页。