平罗检察理论调研

第10期

平罗县人民检察院编                 2021年10月20日

浅析认罪认罚从宽制度的适用基础

      张文彬

一、认罪认罚从宽制度的现实合理性

（一）传统法律文化的传承

从“百家争鸣”到“罢黜百家，独尊儒术”，我国的传统思想经历着变革到儒家思想占主导地位，从而形成了中国传统的法律文化，而这种法律文化的核心内容被儒家思想占据。而儒家思想中对社会纠纷的处理采取的是以和为贵的理念。

“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”此处的“无讼”，其实是就是要息事宁人，如果在日常生活中发生矛盾，各方也要互相体谅通过协商来解决，尽量不采取法律介入的方式。如果大家都和睦相处，不存在纷争，法律也就成了一种摆设，可以存而不用，即 “刑措”。“无讼”其实是一种家国思想的集中体现，以小农经济为经济基础，产生的法律观念其实是畏惧“刑罚”对社会关系的介入。“这种观念其实是在民本主义之上对社会大同的理想幻境，核心在于‘尚中庸’而‘求和谐’。”而且，“无讼”深入中国古代传统法律制度， “息诉”之术也构建在传统法律制度中，最终要达到的效果是“不能使民无讼，莫若劝民息讼。”因而“无讼”为历代统治者所推崇。

“无讼”的中庸思想对中国古代传统法律的影响以及“息诉”之法对我国传统法律制度的修正，其实也是存在历史必然性的，毕竟中国传统文化中的儒家思想影响太过深远。但综合而言，我们还是要取其精华、去其糟粕，尤其要注意在现代法治国家的构建中合理的利用传统文化实现现代法律制度上的提升，具体到对本文论述的认罪认罚从宽制度而言，予以下方面讨论。

首先，该制度中蕴含了以“贵和”的思想，目标在于构建和谐社会。“无讼”其实正是在“贵和”的引导下出现的社会治理理念。“无讼”的价值在于天人和谐，即人与自然的和谐共生，维护和会稳定、安全、和谐。认罪认罚从宽制度在保障犯罪人与被害人利益的同时，也注重社会秩序的稳定与安全，维护长治久安，更高层次的社会治理。

其次，该制度旨在修复社会关系节省司法资源，这一目标其实还是以制度上的控辩合意实现的。所谓的“以和为贵”，在解决社会矛盾上，人民更愿意通过调解、缓和等方式处理纠纷。认罪认罚从宽制度中，控辩合意借取我国古代传统法律文化中的“中庸之道”，提高被追诉人对犯罪行为的认可，弥补被害人的损失，对裁判结果的可接受性，简化诉讼程序，减少上诉、申诉，修复社会关系。

再次，“修身、齐家、治国、平天下”，儒家思想对个人教养的渗透主要是在道德方面，要求人生而存在羞耻观，在德育教育中要知罪恶辨是非。古代中国“对具体案件的处理不仅要用法，要更重视教化，更重视道德的适用。那时最终的审判结果也是要求当事人写下遵依结状，表示坚决服从裁决，才算结案。”由此可见，本质上古代审判就是教谕式的调解。认罪认罚从宽制度中，不能全部排除被追诉人认罪认罚，但通过控辩合意，使得被追诉人能够充分了解自己的行为，自愿弥补对被害人造成的损失，直面自己的犯罪处境。通过认罪认罚从宽制度普法教育，与社会道德衔接，提高道德水平，远离犯罪行为。

在认罪认罚从宽制度中，国家公权力与被追诉人以控辩合意的方式平等协商，形成合意具结，从宽的刑事处罚引导被追诉人认罪认罚。一是更高效地处理刑事纠纷，矫正修复社会关系；二是通过法的宽容，使被追诉人真诚悔罪，预防再犯，并通过法治教育对公众起到警示作用。认罚从宽制度在理念、制度上都体现了对优秀的传统法律文化之继承、发扬。

（二）司法改革的必然要求

认罪认罚从宽制度是司法程序简化的改革的延伸，加之司法改革下司法队伍走向更加专业化和精英化，从以前的有办案资格即可办案到竞争“员额制”，人人都可办案到部分人才可以办案，相对员额制检察官、法官而言，无疑办案量增加，办案压力增大。通过认罪认罚从宽制度，一方面通过速裁、简易、普通程序的适用，将案件根据难易程度进行繁简分流，简单案件从快从速办理，将更多的精力放置于重大疑难复杂案件上，进行程序上的分流解决案多人少矛盾；另一方面通过阶段性分压，从侦查阶段就鼓励被追诉人认罪认罚，减轻侦查取证难度，加快办案进程，在审查起诉阶段通过认罪认罚，化解与被害人的矛盾，使刑事诉讼“轻装上阵”，在控辩合意下减少后续诉讼对抗。

二、认罪认罚从宽制度的理论正当性

该制度能够在立法层面确定后迅速展开并取得明显的效果，除传统法律文化的延续和发展，更有在实体法及程序法上的支撑。

（一）认罪认罚从宽制度的实体法基础

认罪认罚从宽制度具有实体法基础，主要在犯罪治理以及人身危险理论两个方面,在实体上的从宽处罚鼓励被追诉人认罪认罚。

在犯罪治理理论上，传统的犯罪治理是消灭、镇压，后来渐渐变成打击、控制，这个过程其实已经实现了部分科学化。犯罪治理不仅仅是打击犯罪，其实也是在调和不同利益主体的利益关系。“刑罚最重要的目标绝不仅仅是惩罚犯罪，还有一个更加重要的目标是要防止犯罪行为的再次发生，这种防止不仅仅是针对已经犯罪的人不要重复再犯，还针对不特定人，警示这部分不特定的人不要犯罪。从这一点上看，警示作用需要借助人们对犯罪所获的好处与遭遇刑罚的恶果之间明确的对比来实现。”该制度是富有中国社会治理特色的一项制度，该制度重新调整了权力和权利，在一定程度上也实现了对传统刑事诉讼模式的修正。相较于传统损失模式，该制度采取程序控制犯罪。

一是认罪认罚从宽制度以被追诉人自愿认罪认罚为前提，被追诉人通过放弃自身的部分实体性和程序性权利，认罪伏法，避免因被刑事处罚而产生对社会、公权力机关及办案人怨恨，减少新的犯罪危险的发生。

二是认罪认罚从宽制度对轻微刑事案件加快程序流转，使被追诉人减少诉累，在从宽基础上对部分犯罪不起诉处理，做到宽严相济、惩罚为辅、教育为主，利于被追诉人能够自身感受到司法的温暖，又成为行走的法治宣传员。

三是认罪认罚从宽制度注重社会的综合治理，从宽处理的可由行政机关行政处罚、社区矫正、不起诉等多种方式予以处罚。

四是认罪认罚从宽制度对案件繁简分流，实现资源的合理配置，对不同层面的犯罪用程序予以控制。

人身危险性理论方面。人身危险性为近代刑事实证学派所提出，对其概念分为狭义、广义。狭义为再犯可能，顾名思义是行为人故伎重演。广义是除了行为人故伎重演还有部分初犯可能。认罪认罚从宽制度适用上是对可能再犯的预估而从宽，狭义的人身危险性概念上更为符合认罪认罚所能调整的范围。

一是认罪认罚是衡量人身危险性的重要因素。中国司法实行该制度，目的在于通过犯罪人的认罪认罚从而实现制度价值，但认罪认罚是犯罪人的个人权利，在保障事实施的基础上，这就需要从认罪认罚的基础上要综合衡量该适用对象的人身危险性，经过衡量确定对其是不是可以从宽。人身危险性是一个评价认知，主要的来源就是犯罪人到案后是否认罪还是拒不认罪，这从侧面也反映了他的心理对抗和人身危险性程度。司法实践中，一般来说，犯罪行为人在侦查、审查、审判阶段均能够如实供述犯罪事实，积极退赃退赔，向弥补被害人损失、赔礼道歉等，能够表明犯罪人对犯罪行为有明确的认知，也愿意承担责任，有明显的悔罪意思表示，人身危险性相对较低。反之，犯罪人在到案后一直负隅顽抗，逃避侦查，相对人身危险性就很大。除此之外，人身危险性的考量还需要对其有无前科犯罪、三观的认知、性格、社会关系等等综合予以认定。

二是强制措施的从宽适用需考量人身危险性。刑事强制措施可分为限制人身自由与非限制人身自由，强制措施的作用是在于保障诉讼程序的顺利进行。限制人身自由的措施的条件在于是否有自杀、逃跑、再犯、妨碍证人作证、毁灭证据等行为，且判处有期徒刑以上刑罚，但其中有一项社会危险性的认定就比较抽象，实践中很难把握。在少捕慎捕法律政策下，强制措施的适用就必须要坚持合法性、必要性，即能不捕的不捕。

三是人身危险性影响从宽量刑。量刑从宽作为认罪认罚最后一个环节，更加要全面的审查犯罪人的人身危险性，对轻微刑事案件对犯罪人进行社会调查，对需要判处实刑犯罪人还需办案人综合全案考虑。犯罪的社会危害性是衡量犯罪真正的标尺。社会危害性是以所犯罪行的的性质决定，交通肇事与盗窃的社会危害性就有所不同，根据不同的侵害法益作出刑罚上的平衡。不过能够判处较重刑罚的犯罪行为，犯罪人心理和性格上通常与常人不同，量刑上能否适用从宽还需严格控制。

（二）认罪认罚从宽制度的程序法基础

刑事诉讼目的理论。“刑事诉讼目的就是国家希望借助刑事诉讼相关法律所要达到的目标，这种目标被立法者编辑到现有的刑事诉讼法律中，但其实本质上这是对刑事诉讼结果的一种理想模式。”刑事诉讼作为保障刑法事实的程序性规则，所以刑事诉讼的目的也是由刑法的特性所决定的。刑法作为统治阶级维护统治下社会稳定的一个手段，惩治、控制犯罪是刑法的一个作用，同样如前文所讨论的“程序治理”，刑事诉讼的一个目的就是控制犯罪。由于刑法制定者、实施者为国家公权力机关，对象为犯罪人，公权力和个人存在地位和权能的不对等，如果对公权力在实施过程中没有一定的程序约束，将会走向国家权力单向治罪的道路，所以刑事诉讼的的另一个目的就是保障人权。

刑事诉讼制度保障了刑法机能统一和平衡，二者在合理处理犯罪上缺一不可。刑法是以静态的方式解决犯罪问题，刑事诉讼是一个动态的过程，但这种过程却是被井台的刑法制度规范的过程。刑法制度和刑事诉讼制度两者间的协调，推进刑事法治和价值的落实，二者分为实体法理论与程序法理论，认罪认罚从宽制度将二者有机统一。“揭露犯罪的原貌其实要对已经发生的事件进行历史性回溯，这种回溯围绕着证明任务而展开，需要借助各种证据（如痕迹），不可否认的是这些证据可能并不完备，也没有方法使其完备，此时就有可能发生刑讯逼供。”由此可见，刑事诉讼要想兼顾对犯罪的控制和对人权的保障功能，就必须设定理性的调查流程，以此才能获得最客观的案件定性。而定性准确又是适用该制度的前提条件，也是适用该制度保障犯罪人的合法权益的前提条件。在控制犯罪下，对其目的性过于偏重则会导致人权保障与犯罪控制对立，会使认罪认罚从宽制度成为国家权力单向治罪方式。该制度以法定的程序，平衡人权保障和犯罪控制，限制国家公权力，保障犯罪人的权利，以控辩合意达到刑法的最优结果。

程序分流理论。程序分流理论即对案件繁简、认罪与否进行程序分流机制，实现对案件的不同方式处理。程序分流的的讨论上首先要解决的的就是分流的适用机制，其分狭义和广义之说。狭义的诉讼分流指审前分流，就是在进入审判前将可不予刑事处罚的案件“淘出去”，合理司法资源配置，减少司法资源的浪费，利于犯罪人的自我改造，亦是刑法谦抑性的具体体现。在我国刑事诉讼制度的具体体现为相对以及附条件不起诉等。广义的程序是扩大至审判程序上的分流。具体而言是依照不同类型和性质的案件以不同的审判程序来处理，轻微犯罪案件采用简易程序，重大疑难复杂案件采用普通程序，优化司法资源配置，做到轻重缓急之分，减轻审判程序负担。在我国的刑事诉讼制度中就已有简易程序和普通程序之分，并各自有适用条件限制。

我国在刑事案件程序分流方面比较拘谨，即刑事诉讼程序一旦启动，就侦查向着审判方向前进，“以审判为中心”下，侦查机关和公诉机关的裁量权受到法律严格的约束，无法更好的实现刑事诉讼理想化的社会治理愿景，犯罪人与国家公权力只显示出一种理想的合作状态。“以人为本”的政策思想逐渐深入确立，刑罚的功能回归到人们所关注的重点，法律对应的毕竟是个人，最终引申到社会治理上，刑事司法报应主义会使“强权”走向极端，不仅浪费司法资源，更加容易造成冤假错案的发生。社会的快速发展，新时代法治思维的变化，犯罪范围的扩大化，以往的司法方式使得司法资源的更加显示不足，程序分流到了不可不为的阶段。

认罪认罚从宽制度的价值，即控制犯罪和合理配置司法资源。在对传统的刑事诉讼模式的优化下，使刑事诉讼程序不是“一条道走到黑”，在侦查、审查起诉阶段对犯罪人的从宽处理是认罪认罚从宽程序程序分流最为明显处理解决问题方式。程序分流贯穿于该制度整个的诉讼过程。

一是该制度重点关注的仍然是“人”。该制度的前提之中很重要的一点事，被追诉人的主观意愿，公权力必须充分尊重被追诉人的选择，如果公权力过分干预被追诉人的意志选择，势必又走回国家权力单向治理的老路。认罪认罚从宽制度的目的之一是缓解司法资源紧张的窘态、修复社会关系，所以在程序分流上还必须兼顾能否给司法人员减轻工作量、被害人获得赔偿、破坏的社会关系是否修复等等。另，对被追诉人进行非犯罪化处理也是程序分流需要关注的一点，用更为科学合理的方式处理轻微刑事犯罪，更加有助于认罪认罚从宽制度的功能性得以实现。

二是充分发挥“枫桥经验”，改变“有案必立、违法必究”的报应主义刑事思想。法治的根本目的是通过对犯罪的惩罚教育相结合来实现社会和谐的综合治理，如单纯的一味惩治犯罪，不仅国家司法资源不堪重负，人与人、人与社会、人与国家公权力的矛盾会不断加大。因此，部分法律规定以司法解释的方式明确规定予以宽容对待，不可一味地进行打击。绝对化的追诉会导致轻微刑事案件司法程序空转，司法资源的消耗，数字层面优秀但现实意义不大。对不宜以刑事裁判处罚的以刑罚之外的社区改造方式予以教育、矫正。

三是程序分流应当以审查起诉阶段程序分流为重点。根据侦查、审查起诉、审判三者的责任分工，作为中间阶段的检察机关有着自由裁量的不诉权，这是程序分流的关键，并且审查起诉上有对审判程序的建议权。认罪认罚从宽制度就是宏观于程序分流，就是检察机关充分运用好裁量权。认罪认罚从宽制度的适用，检察机关在刑事诉讼活动中承载的任务愈加繁重，需要在实践中更加细化程序分流机制。

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